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25 de Julho de 2021

Benefício de prestação continuada c/c tutela antecipada

Benefício de prestação continuada c/c tutela antecipada.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO LUIS - MARANHÃO.

EMANUEL SANTOS NASCIMENTO, brasileiro, solteiro, absolutamente incapaz, portador do documento de identidade de RG nº xxxxxxxxxxx e inscrito no CPF-RF sob o nº xxxxxxxx (DOC. 01), neste ato representada pela sua mãe e representante, de nome MARIA DOS MILAGRES DA SILVA SANTOS, portadora do documento de identidade de RG nºxxxxxxxxxx e inscrita no CPF-RF sob o nº xxxxxxxxxxxxx (DOC. 02), ambos residentes e domiciliados na xxxxxxxxxxxx, s/n, município de Brejo/MA, através de seu advogado FRANCISCO ALEXANDRE NASCIMENTO LINHARES, devidamente constituído na forma da procuração em anexo (DOC. 03), com endereço profissional na xxxxxxxxxxxxxx, nº 52, Bairro: Centro, município de Brejo/MA, onde receberá as devidas intimações para todos os atos processuais, vem, a esse juízo, com fulcro no art. 203, V, CF/88, e no art. 20 da Lei 8.742/1993 (LOAS), propor, AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA, em face do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, Pessoa Jurídica de Direito Público, sob a forma de Autarquia Federal, com endereço na em face do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, Pessoa Jurídica de Direito Público, sob a forma de Autarquia Federal, com endereço Rua Passeio nº 275 Centro da cidade de São Luis no Maranhão, consoante os fatos e direitos que a seguir se expõem

I - DA BENESSE DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Inicialmente, requer a Vossa Excelência que sejam deferidos os benefícios da Assistência Judiciária, por não ter condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem comprometer o seu orçamento familiar.

Conforme inteligência do parágrafo único, do artigo da Lei n.º 1.060/50, temos a definição legal da pessoa desprovida de meios financeiros, ao estabelecer que dispõem:

Art. 2º. (...) Parágrafo Único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Sendo assim, segundo dispõe o artigo , da Lei n.º 1.060/50, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 7.510/86, a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar às custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Pelo exposto, com base na garantia jurídica que a lei oferece, requer o Autor, a concessão do benefício da justiça gratuita, em todos os seus termos, a fim que sejam isentos de qualquer ônus decorrente do presente feito.

B – Da Prioridade Processual

Conforme se depreende na certidão de nascimento (DOC. 04) e documento de identificação, acostada nos autos, o Autor é menor de idade, nascido em 16/11/2007.

Ademais, o menor sofre de doença incapacidade para o seu desenvolvimento. Ora, pois ele sofre de transtorno hipercinético.

Por essa razão, requer que seja o Requerente beneficiado pelo princípio da isonomia, ganhando prioridade na tramitação da presente ação.

II – DOS FATOS:

Inicialmente Excelência, o Requerente convive com sua genitora e sua irmã em uma modesta casa na zona rural do município de Brejo/MA, tento como fonte de sustento, única e exclusivamente, o programa do governo federal “bolsa família”, auferindo assim uma renda inferior a um salário mínimo.

Em segundo plano cabe destacar Nobre Julgador, que o Requerente sofre de TRANSTORNOS HIPERCINÉTICOS – CID 10 F 90.8 (DOC. 05).

Excelência a doença, acima já denominada, tem como consequências a caracterização por início precoce (habitualmente durante os cinco primeiros anos de vida), falte de perseverança nas atividades que exigem um envolvimento cognitivo, e um tendência a passar de uma atividade a outra sem acabar nem uma, associadas a uma atividade global desorganizada, incoordenada e excessiva. Os transtornos podem se acompanhar de outras anomalias. As crianças hipercinéticas são frequentemente imprudentes e impulsivas, sujeitas a acidentes e incorrem em problemas disciplinares mais infrações não premeditadas de regras que por desafios deliberados. Suas relações como adultos são frequentemente marcadas com uma ausência de inibição social, com falta de cautela e reservas normais. São impopulares com as outras crianças e podem se torna isoladas socialmente. Estes transtornos são acompanhados frequentemente com um déficit cognitivos e de um retardo especifico do desenvolvimento da motricidade e da linguagem. As complicações segundarias incluem um comportamento dissocial e perda de autoestima.

Nessa situação, o Requerente não tem condições de realizar nenhuma tarefa e nem qualquer atividade remunerada para prover o seu sustento, sendo totalmente dependente dos cuidados e atenção de sua genitora.

No entanto, até o presente momento do ajuizamento da presente ação, a senhora Maria dos Milagres da Silva Santos se encontra em uma situação de desemprego e têm muita dificuldade em prover o sustento do Autor e de lhe dá uma melhor condição de vida, pois o menor necessita de cuidados especiais, e sua genitora aufere uma renda mensal inferior a meio salário-mínimo para a manutenção de toda a família.

Ademais, sua mãe precisa acompanhar o Requerente todas as horas do seu diaadia, tendo em vista sua total dependência, comprometendo, portanto, a lida campesina.

Diante dessa situação, o Requerente, através de sua genitora, pleiteou um benefício assistencial de prestação continuada para portador de deficiência (LOAS), juntando ao pedido administrativo no INSS os documentos já anexados nesta inicial e que são hábeis para a concessão do benefício pleiteado.

O Requerente, conforme descrito no parágrafo anterior, pleiteou junto ao INSS o benefício assistencial de continuada no qual foi gerado o número 7016052002 (DOC.06), porem, mesmo apresentando os documentos necessários para adquirir o direito devido, este benefício lhe foi negado.

Entretanto, o INSS, além de ignorar o princípio da dignidade humana, vai de contra aos mandamentos constitucionais, que por sua vez, estabelece que o benefício assistencial é devido à pessoa portadora de deficiência que comprove “não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela sua família.

Vida independente, não quer dizer vida vegetativa, não cabendo à lei infraconstitucional ou a qualquer ente público restringir o alcance da norma constitucional. Nesse sentido, também entende a jurisprudência — súmula 29 da TNU dos JEFs e REsp 360.202.

Diante dos alegados fatos, não resta ao Requerente outro meio a não ser se socorrer a esse juízo para ter garantido seu direito constitucional, sobretudo porque o Autor não está vinculada a nenhum outro regime de previdência social, sendo beneficiado somente do programa governamental “bolsa família”.

III – DO DIREITO:

a) Do direito ao benefício assistencial de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência (LOAS):

O artigo 203, inciso V, da Constituição, garante ao idoso ou portador de deficiência um benefício assistencial no valor de um salário mínimo, esse benefício é popularmente conhecido como “LOAS”, será prestado desde que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Para fazer jus ao amparo, o idoso ou deficiente deverão comprovar o seu estado de miserabilidade. Pelo critério legal, considerasse incapaz de prover a sua própria manutenção a pessoa portadora de deficiência ou idosa, em que a renda mensal seja inferior a ¼ (um quarto) da renda per capita do salário mínimo.

Com o advento da Lei 12.435/2011, foi alterado o artigo 20º, § 1º, da lei 8.742/1993, considerando-se que a família é composta pelo Requerente, conjugue, ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto os irmãos solteiros os filhos e os enteados solteiros e os menores tutelas, desde que vivam sobre o mesmo teto. No caso em questão Excelência, o Requerente convive com sua mãe e sua irmã.

A polemica que persistiu durante anos foi saber ser o critério da renda individual dos membros da família poderia ser flexibilizado em situações concretas, com o manejo de outros critérios a serem considerados mais adequados pelo julgador. Cabe trazer sobre o tema o posicionamento do Excelentíssimo senhor Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

“(...) os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos juízes e tribunais por todo pais, e chegam a este TRIBUNAL pela via da reclamação ou do recuso extraordinário, tem demostrado que os critérios objetivos estabelecidos pela Lei nº 8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meio de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Constatada tal insuficiência, os juízes e tribunais nada mais tem feito do que comprovar a condição de miserabilidade do indivíduo que pleiteia o benefício com outros meios de prova. Não se declara a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da lei nº 8.742/93, mas apenas se reconhece a possiblidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores indicativos do estado de penúria do cidadão. Em alguns casos, procede-se à interpretação sistemática da legislação superveniente que estabelece critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais. Tuto indica que – como parecem ter anunciados as recentes decisões neste tribunal - tais julgados podem perfeitamente se compatibilizar com o conteúdo decisório da ADI nº 1.232. Em verdade, como ressaltou a Ministra Cármen Lúcia, “a constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidade humana e do direito à saúde, e a obrigação estatal de prestar a assistência social ‘a quem dela necessita, independentemente de contribuição a seguridade social ‘, tenha de definir aquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.” (Rcl nº 3.805/SP, DF 18.10.2006). Portanto, mantendo-se firme o posicionamento firme do Tribunal em relação a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da lei nº 8.742/93, tal como o esposado no julgamento da ADI 1.232, o mesmo não se pode afirmar em relação ao que decido na Rcl – AgR 2.30/RS, Rel. Min. Ellen Gracie (DJ 1.4.2005). O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de ¼ do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistência de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição. Entendimento contrário, ou seja, no sentido da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do art. 20 da Lei nº 8.742/93, diante de insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 2013, inciso V, da Constituição. A meu ver, toda essa interpretação do art. 203 da constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador quanto por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93. Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o Plenário do Tribunal terá de enfrenta-lo novamente. Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar” (Grifei).

A questão foi finalmente decidida pela Suprema Corte no julgamento dos Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963, julgados conjuntamente em 17 e 18 de abril de 2013. Por maioria de votos, o STF pronunciou a inconstitucionalidade material incidental do § 3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, que prevê o critério legal da renda per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo para a caracterização da miserabilidade.

De acordo com o STF, verificou-se um processo de inconstitucionalização do critério legal da renda per capita menor que um 1/4 do salário mínimo, que havia sido fixado há 20 anos (1993), especialmente pela adoção superveniente de outros critérios mais favoráveis aos necessitados em leis assistenciais posteriores, como no Programa Bolsa-Família.

Assim, caberia ao Poder Legislativo da União deliberar acerca de um novo critério legal aferidor da miserabilidade do idoso ou deficiente considerando a realidade atual, tendo em conta as mutações sociais dos últimos vinte anos, mormente as melhorias econômicas do país. Eis a decisão:

“Benefício assistência de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 2013, V, da Constituição. A Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir mios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Tribunal Superior Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Superior Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisão judiciais contrarias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo a controvérsia quanto à aplicação em concreto da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneira de contorna o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/04, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso a Alimentacao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas, O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos, Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronuncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento (STF, RE 567985, de 18/04/2014).

Já o STJ vem decidindo pela possibilidade da utilização de outros critérios para a aferição do estado de miserabilidade do idoso ou deficiente. No julgamento do AgRg no REsp 94.6253, de 16.10.2008, decidiu a Corte Superior que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade. A renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade do autor". O mesmo entendimento foi adotado pela Corte Superior no julgamento do AGA i.164.582, de 26.10.2010 e no AgRg no AREsp 379927, de 15/10/2013.

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RENDA PER CAPITA FAMILIAR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.112.557/MG. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante Recurso Especial Repetitivo 1.112.557/MG, a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo. 2. No presente caso, o Tribunal a quo considerou a renda per capita pressuposto absoluto para concessão do benefício assistencial, por isso o acórdão foi reformado, acrescentando-se que a ora agravada está incapacitada para o trabalho de acordo com laudo médico que atestou ter osteomielite crônica, configurando incapacidade permanente e definitiva, bem como o estudo social ter comprovado o estado de miserabilidade em que vive. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 379927 SP 2013/0253966-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2013)

Vale frisa que no cálculo da renda familiar do INSS não considerara o valor recebido pela família em decorrência de programa de bolsa família, nos termos da Portaria MPAS/SEAS nº 1.524/2002, de 05/12/2002.

Nos termos do artigo , inciso VI, do Decreto 6.214/07, com redação dada pelo Decreto 7.617, de 17.11.2012, considera-se como renda mensal bruta familiar a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, provimentos, pensões, pensões alimentícias, benefícios da previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pró-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariados, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferido do patrimônio, renda mensal vitalícia e benefício de prestação continuada (salvo se percebido por outro idoso).

Consoante previsto pelo Decreto 7.617/2011, no cálculo da renda familiar não serão considerados os seguintes rendimentos:

  1. Benefícios e auxilio assistencial de natureza eventual e temporária;

  2. Valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;

  3. Bolsa de estágio curricular;

  4. Pensão especial de natureza indenizatória e benefícios de assistência médica;

  5. Renda de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento social e combate à fome e do INSS;

  6. Remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz;

Assim Vossa Excelência Julgadora, o Requerente preenche mais este requisito, pois a sua única renda mensal auferida pela sua família é gerada pelo programa federal “Bolsa Família”.

Cm o advento da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificada pelo Brasil pelo Decreto-legislativo 186/2008, tendo sido promulgada pelo Decreto presidencial 6.949/2009, pessoas com deficiências são aquelas que tem impedimento de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.

Nesse caminho, já observando a nova classificação, dispõe o artigo 16, do Decreto 2.24/2007:

“Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficara sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde nº 54.21, aprovada pela 54ª Assembleia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001.

§ 1º - A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social.

§ 2º - A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades.

O INSS deveria em tese, ao avaliar a concessão assistência ao deficiente, as deficiências corporais, os fatores ambientais, sociais e corporais, bem como a limitação no desenvolvimento de atividades e o patamar de restrição social. O que não ocorreu no caso concreto pela Autarquia Federal.

Com efeito, a avaliação da deficiência e do grau de incapacidade passou a ser constituída pelos seguintes componentes: I – fatores ambientais; II – Atividade e participação; III – Funções e estrutura do corpo.

De acordo com o artigo 4º, da Portaria Conjunta 01/2011 MDS/INSS, fundamentado na Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, apenas será concedido o benefício no caso de impedimentos de longo prazo, assim considerado aquele que incapacita a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de dois anos. O que é o caso do Requerente.

Finalmente, no dia 07/07/2011, foi publicada a Lei 12.435, que alterou a redação do artigo 20, da Lei 8.742/93, que sofreu leves modificações pela Lei 12.470/11, passando a considerar pessoa com deficiência como aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, assim como impedimentos de longo prazo como aqueles que produzem os efeitos referidos pelo prazo mínimo de 02 anos.

Vale ressaltar que a Lei 12.470/11 inseriu a natureza mental nos impedimentos de longo prazo para fins de caracterização da deficiência, assim como fez incluir a expressão “em igual de condições”. Outrossim, com a edição desta lei não mais se exige que o impedimento de longo prazo gere a incapacidade para o trabalho e a vida independente pelo prazo mínimo de 02 anos, ao contrário do que foi exigido pela Lei 12.435/2011.

Para a concessão do amparo aos menores de 16 anos, deverá ser avaliada a existência da deficiência e o seu impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, compatível com a idade, sendo indispensável proceder a avaliação da incapacidade para o trabalho, haja vista a vedação constitucional que proíbe o trabalho dos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a parte dos 14 anos.

De acordo com acertado entendimento do TNU, no julgamento do PEDILEF no processo 2005.80.13.5061128-6, de 11.10.2010, “a parti do julgamento proferido no Processo nº 2007.83.03.50.1412-5, firmou-se a tese de que, em se tratando de benefício decorrente da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a incapacitação, para efeito da concessão de benefício a menor de 16 anos, deve observar, além da deficiência, que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com a idade do menor, bem como o impacto na economia família do menor, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda”. In verbis:

LOAS. CRIANÇA. SÚMULA 29 DA TNU. AMPLITUDE DO CONCEITO DE INCAPACIDADEPARA VIDA INDEPENDENTE. APLICAÇÃO DAS CONDICIONANTES CONSTANTES DO VOTOPROFERIDO NO PROCESSO Nº 2007.83.03.50.1412-5. QUESTÃO DE ORDEM Nº 20 DATNU. PRECEDENTES DA TNU. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTEPROVIDO. 1. "Ao menor de dezesseis anos, ao qual o trabalho é proibido pela Constituição, salvo o que se veja na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos, bastam a confirmação da sua deficiência, que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social, compatíveis com sua idade, ou impacto na economia do grupo familiar do menor, seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele familiar de gerar renda, seja por terem que dispor de recursos maiores que os normais para sua idade, em razão de remédios ou tratamentos; confirmando- se ainda a miserabilidade de sua família, para que faça jus à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, inc. V, da Constituição e no art. 20 da Lei nº 8.742/93"(TNU, PEDILEF 200783035014125, Rel. Juiz Federal Manoel Rolim Campbell Penna, DOU11-3-2011). 2."Acórdão recorrido, reformando a sentença, não concedeu Benefício Assistencial a menor, seja por entender que não há falar em incapacidade de menor de 16 (catorze) anos, em face de expressa vedação constitucional (art. , XXXIII, da CF), seja pelo fato de laudo pericial atestar a sua capacidade para os atos do dia adia. 2. Esta Turma Nacional tem firme orientação, assentada na sua Súmula 29, no sentido de que a interpretação do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/03 deve ser mais ampla, a partir da premissa que a capacidade para a vida independente engloba a impossibilidade de prover o seu sustento como a prática das atividades mais elementares da pessoa. 3. Resta assente que este conceito de capacidade para a vida independente não está adstrito apenas às atividades do dia a dia, vez que não se exige que o (a) interessado (a) esteja em estado vegetativo para obter o Benefício Assistencial. Dele resulta uma exigência de se fazer uma análise mais ampla das suas condições pessoais, familiares, profissionais e culturais do meio em que vive para melhor avaliar a existência ou não dessa capacidade. 4. Nessa análise ampliada é de se verificar se a deficiência de menor de 16 (dezesseis) anos poderá impactar de tal modo a sua vida e, bem como de sua família, a reduzir as suas possibilidades e oportunidades, nomeio em que vive. Precedentes nesta TNU: 2007.83.03.50.1412-5; 200580135061286e 200682025020500". (PEDILEF 200932007033423, Relator JUIZ FEDERAL PAULORICARDO ARENA FILHO, Data da Decisao 05/05/2011, Fonte/Data da Publicação DOU 30/08/2011). 3. Pedido de Uniformização conhecido e parcialmente provido, para determinar à Turma Recursal de origem para, com base na premissa jurídica firmada, fazer a devida adequação, proferindo nova decisão. Aplicação da Questão de Ordem nº 20 desta Turma Nacional. (TNU - PEDILEF: 200871550020187, Relator: JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Data de Julgamento: 29/03/2012, Data de Publicação: DOU 11/05/2012)

Portanto, para que o menor de 16 anos recebe amparo assistencial, tendo em vista que o infante não poderá trabalhar em razão de sua tenra idade (salvo na condição de aprendiz que ocorre aparte dos 14 anos e que não se aplica ao caso concreto, tendo em vista que o Requerente não possui essa idade), é imprescritível que algum membro do grupo familiar deixe de laborar para cuidar dele, ou então que seja curial a contratação de terceiro para isso.

Cabe ser lembrado a Vossa Excelência Julgadora, que a genitora do Requerente vive exclusivamente para os cuidados de seu filho.

Já nos termos da Súmula 22, da TNU, “se a prova perícia realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial”.

Por todo exposto espera o Requerente que lhe seja concedido por meio de Vossa Excelência Julgadora a concessão do benefício assistencial.

b) Do Pagamento dos Valores não Percebidos desde o Requerimento Administrativo:

Como aduzido na matéria fática, o INSS, indevidamente, negou o pedido de benefício do Requerente sob alegação de que este se encontrava apta à vida independente.

Ocorre que, uma vez comprovada a incapacidade do Requerente desde a data do seu primeiro requerimento, nos termos da Lei 8.213/91, corroborada com o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, estará à INSS obrigado a pagar à promovente os valores não percebidos desde aquela ocasião até o dia do efetivo estabelecimento do benefício.

IV - DA CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA:

O direito do Requerente nesta demanda necessita ser concedido em sede de tutela antecipada, uma vez que o mesmo preenche todos os requisitos necessários para a concessão desta. Vejamos a redação do art. 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

O que o artigo 273 do CPC autoriza é, nas hipóteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao Requerente um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica no litígio.

Não se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traçadas pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justiça, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou.

Assim Nobre Julgador, por meio da antecipação dos efeitos da tutela jurisdiciona, o Requerente busca assegurar a efetividade da jurisdição na demanda em que o mesmo pleiteia seu direito. Quanto aos pressupostos da tutela antecipada, são:

  1. Prova inequívoca.

  2. Verossimilhança da alegação.

Quanto ao primeiro requisito, “Prova inequívoca”, é a prova em si considerada, ou seja, olha-se para a prova e vê que ela é aquilo que se atesta, deve demonstrar o grau de probabilidade. Para a concessão da tutela antecipada não basta apenas a verossimilhança dos fatos, mas também a existência de provas que demonstrem a veracidade da versão arguida.

Exige a lei para a concessão da tutela antecipada, uma prova capaz de conduzir o juiz a um juízo de probabilidade apto a antecipar o pleito solicitado. Neste pensamento, a doutrinadora, Simone Diogo Carvalho Figueiredo, pauta-se que, “(...) o legislador não pretende a apresentação de prova ‘plena’, que demonstre certeza acerca do direito alegado, e sim, tão somente, prova que demonstre alto grau de probabilidade”.

Conforme posicionamento de Alexandre Freitas Câmara:

Em primeiro lugar, fala a lei em “prova inequívoca”, que convença o juiz da “verossimilhança da alegação”. As duas expressões são, ao menos aparentemente, antagônicas. Isto porque a prova inequívoca seria aquela indene de dúvidas, ou seja, capaz de formar no julgador um juízo de certeza. De outro lado, porém, afirma o texto legal bastar a verossimilhança da alegação, ou seja, bastaria que a alegação parecesse verdadeira (já que verossimilhança, como se sabe, é a aparência da verdade). A certeza, como examinado em passagem anterior desta obra, é obtida através de cognição exauriente, enquanto a verossimilhança é alcançada na cognição rarefeita. Parece-nos, pois, que ao unir estes dois conceitos radicalmente opostos, pretende a lei a afirmação de um conceito que se coloque em posição intermediária entre aqueles dois: a cognição sumária, a qual leva à formação de juízos de probabilidade. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14ª. Edição. Volume I. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p. 458 Leia mais: http://jus.com.br/artigos/36095/tutela-antecipada-naturezaerequisitos-para-sua-concessao#ixzz3pdE2..., 2006, p.458)

Deste modo, a prova inequívoca, deve demonstrar a existência de um direito pleiteado pelo Requerente. O juiz julga de forma provisória, baseando-se nos fatos que possui.

Para Cassio Scarpinella Bueno, discorrendo acerca do assunto, escreve que:

O melhor entendimento para "prova inequívoca" é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. (2007: p. 37).

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, definem prova inequívoca de forma bastante similar:

Prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real – ideal inatingível tal como já visto no capítulo relativo à Teoria Geral da Prova -, tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade) – o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária. (2008: p.624).

Colhe-se da doutrina, portanto, e tal lição encontra respaldo nos valores norteadores do processo civil atual, que a prova inequívoca mencionada pelo Código não é a prova absoluta, mas, também, não é a prova por demais tênue e que não traga aos autos um mínimo grau de segurança de que os fatos narrados são verdadeiros.

A prova inequívoca deve ser prova forte, contundente e que convença de que os fatos que fundam a pretensão do Requerente têm elevadas chances de serem verdadeiros e virem a se confirmar, durante a instrução processual.

Prova inequívoca, repita-se, é aquela que, prima facie, inclina o magistrado ao convencimento de que os fatos narrados pelo Requerente ocorreram da forma por ele indicada, conduzindo, portanto, a um juízo de que sua pretensão, provavelmente, será acolhida ao final. É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi narrado e provado parece ser verdadeiro. Não que o seja, e nem precisa; mas tem aparência de verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica, mormente à luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida jurisdicional. (Bueno, 2007: p. 38).

Não se exige, assim, prova absoluta dos fatos, mas, apenas, provas, evidências que apontem na direção da veracidade destes fatos. Atento a esta circunstância, Marinoni escreve que: "Exigir uma evidência que torne impossível a antecipação da tutela é uma opção distante da realidade da justiça civil; uma opção cômoda, mas não séria" (2009: p. 164) ”.

Conclui-se, assim, que prova inequívoca é aquela que conduz o magistrado à impressão, impressão séria, insista-se, e não mera intuição desfundamentada, de que os fatos narrados pelo autor são verdadeiros e dão fundamento sólido à sua pretensão, tornando-a verossímil, ou seja, sinalizando que o direito vigente a acolhe. Segundo a doutrina de Cássio Scarpinella:

É a prova que é inequívoca (prova contundente, prova bastante, prova forte, prova muito convincente por si só, independentemente da apresentação de outras), e, como toda e qualquer prova (e a teoria da prova não se prende, apenas e exclusivamente, à tutela antecipada), ela nada mais é do que um meio para convencer o magistrado de alguma coisa. (2007: p. 38/39).

Mais adiante o mesmo Cassio Scarpinella finaliza o raciocínio:

Por essa razão, aliás, é que me parece importante sempre entender, compreender, interpretar e aplicar as duas expressões em conjunto; é a prova inequívoca que conduz o magistrado à verossimilhança da alegação. (2007: p. 39).

Assim Excelência conforme documentos acostado nesta inicial o Requerente preenche o primeiro requisito necessário para a obtenção do direito pleiteado, apresentando prova inequívoca do seu direito.

Quanto ao segundo requisito, a “verossimilhança” necessária para a antecipação da tutela, não brota da mera argumentação jurídica de seu pretendente. Muito mais do que desenvolver uma tese jurídica bem fundamentada, do ponto de vista teórico, o Requerente deve concatenar esta mesma tese aos fatos dos quais trouxe a prova inequívoca aos autos:

Esse pressuposto é indicativo de que não basta ao requerente da tutela antecipada formular, retoricamente, seu pedido. A lei é clara quanto à necessidade de serem apresentadas provas, substratos materiais, do quanto alegado. Não basta falar (escrever); tem de demonstrar, mesmo que a prova não seja documental. (Bueno, Cassio Scarpinella. (2007), Tutela Antecipada. 2º ed. São Paulo, Saraiva, p. 39).

A verossimilhança nasce de um juízo crítico positivo dos fundamentos jurídicos da pretensão posta, ou seja, das alegações "de direito". Didier Jr., Braga e Oliveira escrevem que:

É imprescindível acrescentar que a verossimilhança refere-se não só à matéria de fato, como também à plausibilidade da subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos. O magistrado precisa avaliar se há probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. (Didier Jr., Fredie, Braga, Paula Sarno e Oliveira, Rafael. (2008), Curso de Direito Processual Civil, direito probatório, decisão judicial, cumprimento da sentença e coisa julgada. Volume 2. 2ª ed. Salvador, Jus Podium, p. 627).

O raciocínio jurídico apresentado, contudo, deve, necessariamente, estar calcado em fatos comprovados inequivocamente, isto é, com o necessário grau de certeza, conforme prudente apreciação dos valores postos em juízo. Segundo a doutrina:

Trata-se, enfim, de um pressuposto objetivo de concessão da tutela antecipada: o magistrado deverá demonstrar que há nos autos prova produzida, com tais características, que justifique a conclusão pela verossimilhança das alegações. Significa dizer, ainda, que a mera alegação do demandante, não acompanhada de prova, não permite a concessão da medida, por mais verossímil que seja. (Didier Jr., Braga e Oliveira, 2008: p. 626).

Parâmetro bastante razoável para a averiguação da presença da verossimilhança pode colhido do Curso de Marinoni e Arenhart, que escrevem que:

A verossimilhança a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita. (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. (2010), Curso de Processo Civil, processo de conhecimento. Volume 2. 8ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, p.213).

Guilherme Marinoni, em minucioso estudo acerca do presente requisito, descreve qual o efetivo sentido da expressão em apreço, meio ao instituto da antecipação da tutela, relacionando-o com uma suposta verdade absoluta, verbis:

“ A ‘convicção da verdade’ é relacionada com a limitação humana de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. Para ser mais preciso: o juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstra a falibilidade do processo para tanto ”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Prova, convicção e justificativa diante da tutela antecipatória. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1182, 26 set. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8847>. Acesso em: 26 set. 2006).

A verossimilhança do direito do postulante da tutela antecipada, assim, está calcada na prova inequívoca, anda próxima dela, mas com ela não se confunde.

Assim Nobre julgador, conforme provas apresentadas pelo Requerente, narradas nesta exordial, está presente a verossimilhança dos argumentos narrados na inicial.

Além dos pressupostos acima narrados, o inciso I do artigo 273º do CPC, condiciona o deferimento da tutela antecipada a outro requisito, qual seja, “receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.

O “receio fundado” é aquele que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de perigo grave.

Já o “risco de dano irreparável ou de difícil reparação” que poderá dar ensejo à tutela antecipada não é aquele que reside em sede subjetiva da parte. O risco deve ser concreto, objetivamente demonstrado, não hipotético. Deverá ser atual, vale dizer, se apresentar de imediatos no curso do processo. Deverá ser revestido de tamanha gravidade que poderá causar prejuízo a parte de forma irreversível.

No caso concreto o Requerente preenche mais este requisito, visto que a negativa do INSS na concessão do benefício que lhe é direito, benefício de prestação continuada, prejudica diretamente o Autor, visto que, este benefício tem caráter alimentar, comprometendo assim toda a renda do Autor com a inercia da Autarquia Ré.

Por Excelência, cabe trazer o posicionamento da jurisprudência, que será aplicada ao caso por analogia:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRO SUPÉRSTITE. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA JUDICIALMENTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 729 DO STF. PRECEDENTES. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. AGRAVO DESPROVIDO - Não há qualquer óbice legal ou jurisprudencial para a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública em matéria de direito previdenciário, sendo taxativo o rol de impedimentos previsto em lei; - A dependência econômica do cônjuge ou companheiro é presumida, de maneira que o ônus de comprovar a sua inexistência seria do Agravante e não do Agravado; - Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.(TJ-AM - AI: 40009483220138040000 AM 4000948-32.2013.8.04.0000, Relator: Wellington José de Araújo, Data de Julgamento: 19/03/2015, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 24/03/2015). (GRIFEI).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LIMINAR. POSSIBILIDADE. SÚMULA 729 DO STF. 1. É a possível a concessão de medida liminar em ações de natureza previdenciária, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado em sua Súmula 729. 2. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 467449 RN 2014/0022800-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/03/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2014). (GRIFE).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. SEGURADO ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TUTELA ANTECIPADA. 1. Restando comprovado nos autos, mediante início de prova material corroborado pela prova testemunhal, o requisito idade e o exercício da atividade laborativa rural, no período de carência, é de ser concedida aposentadoria por idade rural. 2. Atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC - a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável -, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. (TRF-4 - AC: 183731820144049999 PR 0018373-18.2014.404.9999, Relator: JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Data de Julgamento: 19/11/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: D. E. 04/12/2014) (GRIFEI).

Pelo exposto, requer desde já o Requerentea determinação por Vossa Excelência da concessão da tutela antecipada do benefício pleiteado.

V – DO PEDIDO:

Diante da tese aqui defendida, com a demonstração do direito ao benefício pecuniário, requer a V. Exª:

  1. O deferimento da Assistência Judicial Gratuita, consoante razões já elencadas;

  2. Que seja o INSS citado para apresentar sua defesa no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;

  3. Que seja concebida a antecipação da tutela inaudita altera pars, determinando ao requerido (INSS) que conceda o benefício assistencial de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência;

  4. Que, no mérito da ação, seja confirmada a liminar concedida na antecipação da tutela;

  5. Que seja o INSS condenado a indenizar o Requerente, a título de danos materiais, os valores não percebidos desde o 1º requerimento, e enquanto perdurar a presente demanda judicial, devidamente atualizados monetariamente a partir do vencimento de cada parcela e com juros de mora na forma da lei, devidos a partir da citação (art. 219 do CPC);

  6. Que sejam acatadas todas as provas utilizadas no direito, dando ênfase às provas documentais acostadas ao processo, depoimento pessoal das partes, oitiva das testemunhas e a prova pericial que, desde já, fica requerida;

  7. A cominação de honorários advocatícios na razão de 20% sobre o valor da condenação.

    Dá à presente causa o valor de R$ 47.280,00 (quarenta e sete mil, e duzentos e oitentona reais).

    Termos em que,

    Pede e espera deferimento.

    São Luís/MA, 24 de janeiro de 2016.

    Francisco Alexandre Nascimento Linhares.

    OAB/MA, nº 13.055

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Parabens Doutor pelo material, me será muito útil pois inicio os estudos de direto previdenciario continuar lendo